Como ya anticipábamos en nuestra entrada del pasado mes de marzo a propósito del acuerdo en diciembre entre el Parlamento y el Consejo europeos para armonizar un régimen de delitos y sanciones penales como consecuencia de la violación de las medidas restrictivas impuestas por la Unión Europea, desde el 19 de mayo entra en vigor la Directiva 2024/1226 sobre la definición de los delitos y las sanciones por la vulneración de las medidas restrictivas de la Unión, con el ánimo de fijar un marco penal europeo armonizado en esta materia. Los Estados miembros disponen de doce meses para su trasposición a sus ordenamientos jurídicos.
Estamos ante un conjunto de normas mínimas para conformar un entorno común entre los Estados miembros – del que no participa Dinamarca pero sí ha decidido unirse Irlanda- en lo que se refiere a la definición de conductas que hayan de calificarse como delitos, las penas con las que castigar su comisión, las circunstancias que pueden operar como agravantes o atenuantes y otros detalles no carentes de relevancia jurídico-penal (como la factibilidad para que las personas jurídicas sean responsables penalmente o la delimitación de la jurisdicción penal competente). La Directiva sigue un esquema similar a la precedente Directiva (UE) 2018/1673 de 23 de octubre de 2018 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal.
Merece la pena recordar, como la Directiva recoge en sus primeros considerandos, que el régimen de medidas restrictivas de la Unión Europea, el de otros países o el intensivo régimen de OFAC en EEUU, son el instrumento de política internacional para la defensa de valores fundamentales que favorezcan la convivencia social en sentido amplio, la defensa de la seguridad, los sistemas democráticos y el Estado de Derecho, los derechos humanos y principios del Derecho internacional, el mantenimiento de la paz y prevención de conflictos, etc; en particular cuando los esfuerzos diplomáticos han sido en vano. Además, son el medio tradicional para la lucha contra el terrorismo y su financiación.
En la UE las sanciones se dirigen contra los gobiernos de países no pertenecientes a la UE, las entidades o empresas, los grupos u organizaciones (grupos terroristas) y los particulares. Consisten fundamentalmente en la inmovilización de activos, la prohibición de facilitar fondos y la prohibición de entrada en el territorio de la UE así como medidas sectoriales de tipo económico y financiero y los embargos de armas. Basta seguir el conflicto bélico de Rusia contra Ucrania para obtener un elenco de este tipo de medidas que se han ido imponiendo para forzar un desenlace de la situación.
La Directiva pretende habilitar a los Estados miembros a responder de modo eficaz ante las violaciones de dichas medidas de modo que puedan disponer de un repertorio de sanciones de carácter penal y no penal que sean efectivas, proporcionadas y suficientemente disuasorias, pudiendo exigir responsabilidad no sólo al autor material del delito, sino a quienes participan en la conducta delictiva en condición de inductores o cómplices. Incluso la conducta penal puede llegar a abarcar la tentativa y determinadas formas de elusión de las sanciones.
Se establece no obstante un determinado umbral de materialidad definido conceptual y cuantitativamente. Para que las conductas que describe la Directiva sean constitutivas de delito han de ser intencionadas o ejecutarse con imprudencia grave según se define en nuestro derecho nacional; además podrían no ser objeto de delito si las vulneraciones de las medidas restrictivas afectan a fondos, recursos financieros, bienes, servicios, operaciones o actividades con un valor inferior a 10.000 EUR.
Las penas aplicables pueden llegar a prisión de hasta cinco años en su versión máxima y otras medidas accesorias como retiradas de licencias para la actividad que dió lugar al delito o inhabilitaciones. Las personas jurídicas pueden ser responsables si los delitos se han cometido en beneficio de dichas personas por cualquier persona que ostente una posición directiva actuando a título individual o como parte de un órgano de tal persona jurídica e incluso si descuidó sus obligaciones de supervisión y control sobre otros empleados, y por lo tanto ser igualmente objeto de sanciones penales o no penales (la exclusión del derecho a recibir prestaciones públicas, inhabilitación para financiaciones públicas, inhabilitaciones para el ejercicio de actividades empresariales…etc pudiendo llegar a su disolución o cierre). La pena máxima para este supuesto puede ascender al 5% del volumen de negocio o 40 millones de euros.
La vulneración de estas medidas se considerará un delito antecedente al de blanqueo de capitales generando una conexión inequívoca entre ambas conductas y modificando a tal efecto la Directiva (UE) 2018/1673 referida en los párrafos anteriores para la lucha contra el blanqueo.
La nueva Directiva (aunque pasarán muchos meses hasta que se modifique nuestro Código penal para recoger los nuevos delitos) permite anticipar su impacto en los programas de responsabilidad penal de las personas jurídicas expuestas al riesgo de incumplimiento de medidas restrictivas de la UE. Estos programas deberán incluir los nuevos delitos contemplados para preservar el régimen de sanciones y evitar su vulneración formalizando las medidas de control y vigilancia idóneas para evitar su comisión y, en todo caso, suficientes para activar la exención de responsabilidad pudiendo demostrar que, antes de la comisión del delito, se habían adoptado modelos de organización y gestión enfocados a prevenir tales conductas.
Este programa de compliance debe contemplar algunas de las premisas habituales referentes a la evaluación de riesgos específica para identificar las áreas más vulnerables en la organización y expuestas al riesgo de incumplimiento en esta materia; las políticas y procedimientos precisos y accesibles que orienten y guíen a los empleados sobre cómo cumplir; la formación regular y selectiva; el compromiso claro de la alta dirección; los procesos de revisión periódica interna o externas para testar el nivel de cumplimiento… Son ciertas hipótesis de partida que tienen más obstáculos al tratarse de la aplicación de estas sanciones por la propia dificultad de los distintos regímenes vigentes (más de 40 en la Unión Europea), su heterogeneidad y alcance.
Avanzar en el desarrollo de estos programas plantea retos a los que enfrentarse con inversión, talento y concienciación, que no pueden faltar en aquellas compañías con exposición al comercio exterior o las transacciones internacionales si quieren evitar mayores disgustos.
Directora de Cumplimiento Normativo de BBVA España
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