La Comunicación por Indicio del Empleado de un Sujeto Obligado

Antes de entrar en el fondo del asunto, no está de más abordar unas líneas explicativas del proceso previo seguido hasta llegar a la sentencia del Tribunal Supremo tratada, a modo ilustrativo, de cómo afrontar algunas de las consecuencias de una inspección administrativa llevada a cabo por una autoridad supervisora, y, en particular, una inspección del Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones monetarias (Sepblac).

Sin duda, la sentencia comentada pone fin al itinerario seguido una vez llevada a cabo tal inspección cuando el Sepblac emite un informe negativo con una propuesta de apertura de un expediente sancionador ante la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Ministerio de Economía e  inicia o incoa tal expediente de forma que, tras una fase de propuesta de resolución sancionadora y alegaciones, deviene una Orden del Ministerio con una propuesta de sanción que da fin a la vía administrativa.

A partir de aquí el sujeto obligado se opone a este acuerdo con la presentación de un recurso potestativo de reposición resuelto ante el propio Ministerio resultando desestimado por un nuevo acuerdo de Consejo de Ministros y que motiva la impugnación de ambos acuerdos ante la sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Un proceso largo y costoso en el tiempo que, llegado el caso, puede plantear una reflexión estratégica sobre la oportunidad de emprender esta andadura dependiendo, claro está, de las circunstancias, gravedad y nivel de desencuentro real con la imposición de la sanción. 

Al entrar en el fondo del asunto para deliberar sobre la comunicación por indicio referida con tanto ímpetu en nuestra Ley 10/2010 y en la sentencia, amén de tratar de otras materias que no son objeto de estudio en esta breve referencia, conviene señalar que el art.18 de la Ley 10/2010 prevé que los sujetos obligados deben comunicar por iniciativa propia al Sepblac cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial al que se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Así, el propio precepto define qué debemos entender por operaciones sospechosas, por concurrir dichos indicios ejemplificando como tales, aquellas operaciones en las que el sujeto obligado conozca, sospeche o tenga motivos razonables para sospechar que tengan relación con el blanqueo de capitales, o con sus delitos precedentes o con la financiación del terrorismo, incluyendo aquellos casos en los que se muestre una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones.

A su vez, ese examen especial al que se refiere la norma no es otro que el análisis específico de la operación que se considera sospechosa para concluir si, en efecto, es una sospecha real o, por el contrario, de dicho examen y, en la mayor parte de las veces, del contraste con documentación adicional justificativa de la operación, queda razonado que la transacción entra dentro de lo que calificamos como usual. A este examen le exige la Ley una formalidad específica obligando a que sus resultados consten por escrito y de ser concluyentes –por concurrir indicios de blanqueo- sean comunicados al Sepblac.

En ese sentido, debemos señalar que la Ley tipifica dos conductas por incumplimiento del deber de comunicación: una infracción muy grave (art.51.1.a) Ley 10/2010) y una infracción grave (art.51.1.h Ley 10/2010) siendo el hecho de que en el origen de la sospecha se encuentre una alerta de un directivo o empleado del sujeto obligado, lo que cualifica que estemos ante una u otra, de tal suerte que, hallándonos en ese escenario, incumplir el deber de comunicación tiene una consecuencia más grave.

En los hechos objeto de debate, los empleados del sujeto obligado habían remitido a la unidad interna de prevención del blanqueo de capitales unos correos electrónicos acerca de la operativa de ciertos clientes y pedían criterio sobre cómo gestionarlos. Sin embargo, no se habían completado los formularios estandarizados con los que cuentan las organizaciones para la comunicación de alertas por empleados y directivos y que, una vez completados y remitidos, pasan a la fase de análisis o examen especial para la revisión en detalle de la operativa, pero sí habían sido revisados en la unidad especialista desde la que el analista correspondiente había emitido instrucciones para que el empleado se asegurara de que la operativa era coherente y resultaba justificada.

El Tribunal Supremo considera sin embargo a este propósito, que seguir los cauces formales internos para las comunicaciones por indicio de empleados o directivos no es determinante para excluir como tales otras comunicaciones que se efectúen por medios alternativos, típicamente el correo electrónico y que sí lo son otros factores externos a los que hay que estar especialmente atentos: el propio contenido y tenor de lo expresado en el correo y si este lo hace en términos de alertar o manifestar sospechas sobre el cliente o incoherencias entre la operación y el conocimiento del cliente, la respuesta que pueda requerir el correo en tanto que si esta ha de ser la abstención de operaciones o incluso la petición de documentación justificativa puede estar evidenciando la concurrencia de indicios que motivan la necesidad de proceder al examen especial y posterior comunicación por indicio. Por tanto, el Tribunal Supremo dota a tales correos de la condición de constituir verdaderas comunicaciones por indicio de las que se derivaban las obligaciones de examen especial, en primer lugar, y posterior comunicación, en su caso, al Sepblac, en segundo lugar.

En consecuencia, en el marco de estas comunicaciones, el Tribunal Supremo vuelve a reiterar la argumentación expansiva sobre qué haya de considerarse como un indicio de blanqueo por contraposición a meros factores de riesgo como hizo en la sentencia de 27 de mayo de 2021 en la que abordó la cuestión casacional determinando el alcance de la obligación de comunicación por indicio para entender que “basta la existencia de datos que permitan sospechar que las operaciones o transacciones financieras están relacionadas con el blanqueo de capitales, para que sea exigible la obligación de comunicación sin que por tanto, sea necesario acreditar que los fondos son con plena certeza producto de actividades delictivas.

En resumen, el Tribunal Supremo vuelve a afianzar una tesis expansionista del alcance de la obligación de comunicar sobre la base de un concepto amplio del “indicio” lo que puede favorecer una sobrerreacción de comunicaciones de operativa sospechosa a modo defensivo que no ha de ser, sin duda, la única forma de gestionar nuestro riesgo de blanqueo de capitales en las entidades sujetas sino guiarnos por la consecución de un fin último que sea evitar la consumación de la sospecha e instaurar un modelo realmente preventivo del blanqueo de capitales.