Se ha publicado para consulta pública el proyecto de Real Decreto que modifica el Reglamento de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 304/2014.
Durante la última década, periodo de vigencia del desarrollo reglamentario, se han producido cambios significativos tanto en el entorno social como en el regulatorio, lo que ha dejado parcialmente desactualizado el Reglamento. En este contexto, el objetivo principal de la iniciativa es adaptar el marco reglamentario a:
- los nuevos métodos y tipologías de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo,
- la evolución de los estándares del GAFI,
- las exigencias del nuevo marco legislativo de la Unión Europea, y
- las obsolescencias propias del paso del tiempo.
No se trata de una reforma estructural ambiciosa, lo que explica que no se haya optado por la aprobación de un nuevo reglamento completo, que dilataría más la propia adaptación que se pretende priorizar para “una mejor imagen” ante la próxima evaluación de GAFI a lo largo de este año.
La consulta pública concreta estos objetivos en varias líneas de actuación:
- regular ciertas cuestiones relacionadas con la aparición de nuevas actividades y amenazas, entre ellas las derivadas del ámbito de los criptoactivos.
- Acometer ciertos ajustes para garantizar la correcta implementación de los estándares del GAFI, especialmente los relativos a la regulación de las asociaciones y fundaciones o las sanciones financieras internacionales.
- De cara a ir incorporando el paquete legislativo antiblanqueo europeo, se incluyen algunas cuestiones que pueden tener rango reglamentario, como las relativas a las estadísticas, el análisis nacional de riesgos, o ciertos ajustes menores en el esquema de la gobernanza y cooperación entre instituciones. Y, como ya destacamos anteriormente, también se ha tratado de corregir deficiencias observadas tras más de 10 años de vigencia del Reglamento, como ciertas previsiones referentes a la figura del representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión (Sepblac).
A la hora de concretar estas propuestas de modificación, no ha faltado alguna que otra sorpresa porque ya es conocido que el legislador rico y feliz se considera “en teniendo papel, pluma y tintero”. Así las cosas, la propuesta legislativa da carta de naturaleza a un “nuevo” examen especial para el caso de que los sujetos obligados no sean capaces de aplicar las medidas de diligencia debida, lo que entendemos será rectificado para incluir que, en todo caso, procederá dicho examen siempre y cuando la falta de completitud de tales medidas implique un indicio de operativa sospechosa al menos en la forma de tentativa.
Se elimina también la posibilidad de establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos con clientes que no estén físicamente presentes cuando el primer ingreso procede de una cuenta a nombre del mismo cliente abierta en una entidad domiciliada en España, la Unión Europea o países terceros equivalentes.
En relación con la representación ante el Sepblac, se prevé la ampliación a tres personas autorizadas. Aunque la medida parece orientada a mejorar la operativa, no resuelve completamente ciertas dificultades prácticas en grandes entidades o grupos financieros.
Como aspecto más innovador, se reconoce el DNI digital para la identificación del cliente lo que no deja no obstante de abrir algún que otro reto para cumplir las obligaciones de conservación y custodia teniendo en cuenta que no es a priori descargable.
En el terreno de las sanciones, y como parte del contexto geopolítico actual, no podemos dejar de mencionar la modificación que el Real Decreto-Ley 7/26, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Plan integral de respuesta a la crisis de Oriente Medio ha previsto sobre la Ley 10/2010 de PBCyFT, en su artículo 42 relativo a las “Sanciones y contramedidas financieras internacionales”.
La nueva redacción se centra en la inmediatez con la que han de aplicarse por cualquier persona física o jurídica las medidas restrictivas adoptadas por la Unión Europea en materia de prevención y supresión del terrorismo y su financiación, y a la prevención, supresión y disrupción de la proliferación de armas de destrucción masiva y de su financiación, que consistan en la congelación o el bloqueo de fondos y otros activos, recursos económicos o servicios financieros.
Se matiza que tanto las sanciones financieras acordadas por la Unión Europea (ex art. 215 del TFUE) o por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en materia de terrorismo son de obligada aplicación con efectos inmediatos desde el momento en que tiene lugar la designación (y consideramos que se hace pública y conocida), sin necesidad de trasposición alguna de modo que los sujetos obligados procedan a la congelación y bloqueo de fondos. La detección en tiempo real se convierte en una prioridad en los marcos de control de los sujetos obligados para la aplicación efectiva del régimen de sanciones y sus sistemas de filtrado y actualización de listas.
En el caso de resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, su obligatoriedad se mantiene hasta su eventual incorporación al ordenamiento europeo. Si esta no se produce en el plazo de un mes, la continuidad de las medidas requerirá resolución expresa de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.
El artículo 42 mantiene la posibilidad de que el Consejo de Ministros acuerde contramedidas financieras frente a países de alto riesgo, conforme a las tipologías ya previstas, sin modificaciones sustanciales. Sin embargo, se incorporan nuevos apartados que introducen obligaciones adicionales para los sujetos obligados, en particular:
- la implantación de políticas y procedimientos específicos en materia de sanciones,
- la evaluación del riesgo de evasión o incumplimiento, bajo un principio de proporcionalidad.
Estas evaluaciones podrán ser exceptuadas por el Sepblac en determinados supuestos, salvo en el caso de entidades financieras y, a la postre, serán preceptivas desde el momento en que la evasión de sanciones o su incumplimiento sean constitutivas de delito y por lo tanto puedan alegarse como atenuantes para mitigar el riesgo penal.
Resulta especialmente interesante la nueva previsión sobre la posibilidad de que la DGTyPF pueda establecer protocolos que fijen los requisitos de actuación a las empresas o entidades que, sin estar sometidas a medidas restrictivas por sí mismas, lo están por ostentar su propiedad o control un sujeto sancionado, con el fin de que aquellas puedan seguir ejerciendo su actividad ordinaria. La suscripción de tales protocolos requerirá que la entidad que los solicite establezca mecanismos que garanticen que no se ponen activos financieros o recursos económicos a disposición de personas físicas o jurídicas, entidades o grupos designados directamente. Cumplir estos requisitos debe ser objeto de una verificación de un tercero independiente que así lo certifique. La DGTyPF podrá admitir o reconocer la eficacia de protocolos o mecanismos equivalentes que hayan sido aprobados por las autoridades competentes de un tercer país.
Este enfoque trata, al fin y al cabo, de admitir una salida a los efectos que puede tener el juego de “propiedad” y “control” que implica, entre otros, que si un sujeto sancionado posee más del 50% de una entidad, contagia a ésta con la sanción o medida restrictiva y de facto esta última se considera también sancionada. Los Reglamentos europeos prevén normalmente una autorización administrativa previa caso por caso¹, generalmente incluso para un pago concreto, pero estos protocolos reconocidos en la norma española habilitan un marco de actuación más amplio como un auténtico estatuto operativo que evite la parálisis empresarial y los perjuicios que pueda ocasionar a terceros de buena fe como los propios empleados o proveedores.
Estos protocolos tienen su origen y referente en las autorizaciones que gestiona la OFAC (Office of Foreign Assets Control), en su modalidad de general licenses (autorizaciones publicadas que permiten ciertas categorías de transacciones para todo el mercado) o las specific licenses en las que una empresa controlada por un sancionado solicita a la OFAC permiso para operar y ésta, puede, bajo el cumplimiento de condiciones estrictas que aseguren que no llegan fondos al dueño sancionado, otorgarlo. También en Reino Unido, tras el Brexit, se ha perfeccionado este sistema a través de la OFSI (Office of Financial Sanctions Implementation) utilizando general licences de forma muy activa, especialmente tras el conflicto en Ucrania, para permitir que empresas de servicios básicos o de importancia sistémica sigan funcionando a pesar de tener accionistas rusos sancionados, siempre bajo la supervisión de auditores independientes.
La EBA, en sus directrices sobre Gobernanza Interna y en sus recientes guías sobre el cumplimiento de sanciones, enfatiza también la necesidad de que las entidades financieras tengan criterios claros para tratar con empresas «indirectamente sancionadas» y apoya la existencia de mecanismos de verificación externa para dar seguridad a los bancos a la hora de procesar pagos de estas empresas.
En conjunto, la reforma supone un avance en la consolidación del régimen de sanciones financieras como instrumento clave de política internacional, reforzando su eficacia en un contexto geopolítico complejo y en la lucha contra la financiación del terrorismo y la proliferación.
¹ A modo de ejemplo, vid.REGLAMENTO (UE) N o 269/2014 DEL CONSEJO de 17 de marzo de 2014 relativo a la adopción de medidas restrictivas respecto de acciones que menoscaban o amenazan la integridad territorial, la soberanía y la independencia de Ucrania, en su art.4.